Domstolarna övertolkar lagen om offentlig upphandling. Det leder till orimliga domar med negativa konsekvenser för olika grupper i samhället. Exempelvis
blev skolbarnen i Stenungsund utan skolskjuts efter ett märkligt domstolsbeslut.
Därför behövs en specialdomstol för upphandling, anser Anders Knape, SKL.
Det var alltså viktigare att till punkt och pricka följa LOU än att barnen skulle få komma till skolan.
Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd och avslog kommunens yrkande att lyfta målet till EU-domstolen. Den nya upphandlingen var redan genomförd när beslutet väl kom, men enligt nya regler om upphandlingsskadeavgift riskerar kommuner i dag en straffavgift på upp till 10 miljoner kronor.
Varför blir det så här? Orsakerna är flera. Samtidigt som förvaltningsrätterna är många har de en rad andra slags mål att ta hand om. De är också ovana vid EU-rätt, trots 16 års EU-medlemskap, och tyvärr finns en ovilja att lyfta mål till EU-domstolen.
Det är en märklig inställning.
Eftersom Lagen om offentlig upphandling (LOU) bygger på EU:s regler, ska svenska domstolars tillämpning av lagen stämma överens med dessa regler och EU-domstolens praxis. Vid osäkerhet över hur en EU-regel ska tolkas är domstolarna skyldiga att höra med EU-domstolen. Detta sker ändå inte. Upphandlingsutredningen under ledning av Anders Wijkman konstaterar i sitt delbetänkande att yrkanden om att lyfta mål ”regelmässigt avslås”. Samtidigt får kommunerna själva inte klaga till EU-domstolen.
Nyligen avslog Högsta förvaltningsdomstolen Rättviks yrkande att höra med EU-domstolen om kommunens djurskyddskrav var godtagbara enligt EU-rätten, trots att frågan skapar stor osäkerhet bland kommuner och att domstolarna tolkar EU-rätten helt olika.
Vi är övertygade om att Stenungsunds skolskjutsupphandling, liksom många andra svenska upphandlingsfall hade fått en annan utgång om EU-domstolen hade fått avgöra. Enligt EU ska sanktioner mot myndigheter som bryter mot upphandlingsreglerna inte drabba medborgarna eller hindra allmännyttiga uppgifter från att bli utförda.
Men listan över märkliga domar är lång. Region Skåne fick inte tillfälligt köpa hörapparater till personer med hörselnedsättning. Västerås fick inte tillfälligt köpa livsmedel till skolor och äldreboenden. Enligt flera svenska domar är det förbjudet att ställa djurskyddskrav om de går längre än EU:s minimiregler. Det innebär till exempel att krav på att djur ska vara bedövade när de slaktas inte får ställas. Motiveringen är att kravet är konkurrensbegränsande eftersom det finns slakterier inom EU som inte bedövar djuren. Men enligt EU ska offentlig upphandling gå före och uppmuntra ekologisk produktion, där djurskydd ingår som en viktig del.
Många upphandlingsmål är svåra. Ofta handlar de om intresseavvägningar där upphandling ska balanseras mot andra intressen. I övriga nordiska länder avgörs upphandlingsmålen av en särskild domstol eller nämnd. SKL vill att det även i Sverige ska inrättas en specialdomstol för upphandlingsmål med ledamöter som har särskild sakkunskap inom upphandling. Det finns flera fördelar:
- En central domstol med sakkunniga ledamöter möjliggör ökad specialisering även hos domarna.
- En större enhetlighet ökar möjligheten att utveckla en praxis som stämmer överens med EU:s regler.
- Specialister kan lättare avgöra när det är läge att lyfta rättsfrågor till EU-domstolen.
- Ökad effektivitet gör tillämpningen mindre tidskrävande.
Vi medverkar gärna i närmare diskussioner om hur en sådan specialdomstol kan utformas och anser att detta bör vara en del av Upphandlingsutredningens slutbetänkande.
I slutänden handlar det om samhällets rättssäkerhet och om service och välfärd till medborgarna.
Anders Knape, ordförande för Sveriges kommuner och landsting